Comentário à Sentença n. 10305 de 2024: Abuso do direito e sociedade de fachada

A recente sentença n. 10305 de 16 de abril de 2024, proferida pela Corte de Cassação, aborda um tema de grande atualidade e relevância no campo do direito tributário: o abuso do direito através da criação de sociedades de fachada. Esta decisão se destaca por sua incisividade e pelas importantes perspectivas que oferece em relação à luta contra as práticas elusivas no setor fiscal.

O conceito de sociedade de fachada

A Corte, com clareza, define a "sociedade de fachada" como uma construção de puro artifício, destinada a obter um benefício fiscal indevido. Em essência, essas estruturas são compostas por cadeias de sociedades desprovidas de efetividade econômica, como evidenciado na máxima da sentença:

Abuso do direito - Sociedade de fachada - Construção de puro artifício - Falta de efetividade econômica com finalidades elusivas - Atividade não genuína - Índices "no genuine economic activity" - Disciplina contratual - Disciplina antielusiva nacional - Admissibilidade. No que tange ao abuso do direito, a "sociedade de fachada" é uma construção de puro artifício, direcionada, no setor tributário, à obtenção de um mero benefício fiscal indevido, através da criação de cadeias de sociedades desprovidas de efetividade econômica ou de "no genuine economic activity" - deduzíveis da inexistência de um complexo societário organizado, profissional e economicamente relevante, da ausência de um compromisso em uma atividade econômica prevalente dentro do Estado, da existência de acordos intra-grupo que obriguem a retrocessão do proveito obtido à controladora ou a outras entidades controladas direta ou indiretamente, do exercício da atividade prevalente da controlada em um Estado diferente do da fonte, das coincidências temporais suspeitas entre operações jurídicas realizadas "intercompany", da presença de um exclusivo motivo fiscal que tenha levado a sociedade a operar a deslocalização visando erodir a base tributária - à qual é aplicável, respeitada a prevalência em geral da disciplina contratual, também a nacional, sobretudo para evitar que esta última possa ser instrumentalizada com o intuito de favorecer finalidades elusivas.

As implicações da Sentença

Esta sentença não apenas esclarece o conceito de sociedade de fachada, mas também oferece uma visão mais ampla sobre as formas de identificação das práticas elusivas. É fundamental que as empresas e os profissionais do setor estejam cientes desses aspectos, uma vez que a presença de índices de "no genuine economic activity" pode acarretar sérios riscos fiscais. Entre esses índices, podemos mencionar:

  • Inexistência de um complexo societário organizado e profissional.
  • Ausência de uma atividade econômica prevalente no território nacional.
  • Acordos intra-grupo suspeitos.
  • Deslocalização motivada exclusivamente por razões fiscais.

A Corte ressalta como a aplicação da disciplina antielusiva nacional é fundamental para combater tais práticas, afirmando que a normativa contratual deve prevalecer, mas não pode ser utilizada para fins elusivos.

Conclusões

A sentença n. 10305 de 2024 representa um passo significativo na luta contra o abuso do direito no contexto tributário. Ela convida a uma reflexão profunda sobre as estruturas empresariais e sua real substância econômica, destacando a importância de uma abordagem ética e transparente na gestão fiscal. Para as empresas, é crucial considerar as implicações normativas e os riscos associados à adoção de estruturas societárias que possam parecer como fachadas para eludir as normas fiscais. A consciência dessas dinâmicas não apenas protege as empresas, mas também contribui para um sistema fiscal mais justo e equitativo.

Escritório de Advogados Bianucci