Faturas por Operações Inexistentes: A Cassação e a Responsabilidade do Potencial Utilizador (Sentença n. 10400/2024)

No complexo panorama do direito penal tributário, a questão da responsabilidade de quem recebe ou pode utilizar faturas por operações inexistentes representa há sempre um ponto de delicado equilíbrio. A recente sentença da Corte de Cassação, a n. 10400 de 19 de novembro de 2024 (depositada em 17 de março de 2025), insere-se neste debate com uma decisão de notável relevância, clarificando os limites do concurso de crime e a aplicabilidade do artigo 110 do Código Penal em tais contextos. Esta decisão, que teve como arguida a B. M. S.R.L. e como relator o Doutor A. A., anula com reenvio uma decisão anterior do Tribunal da Liberdade de Salerno, oferecendo importantes reflexões para profissionais e empresas.

O Concurso de Crime nas Fraudes Fiscais: Um Princípio Fundamental

A sentença em apreço aborda a temática do concurso de pessoas no crime, especificamente no contexto das faturas por operações inexistentes. O Código Penal, no artigo 110, estabelece que "quando mais pessoas concorrem no mesmo crime, cada uma delas está sujeita à pena por este estabelecida, salvo as disposições dos artigos seguintes". Este princípio geral é o pilar sobre o qual se funda a responsabilidade penal partilhada, estendendo-se também aos crimes tributários, que frequentemente veem a participação de vários sujeitos com papéis diferentes.

A Corte de Cassação concentrou-se no caso do "potencial utilizador" de tais documentos, ou seja, aquele que, embora talvez ainda não tenha concretamente empregado as faturas falsas para fins de evasão fiscal, encontra-se numa posição tal que o pode fazer. A questão crucial é se tal sujeito pode ser considerado um concorrente no crime cometido pelo emitente das faturas, segundo as regras ordinárias do concurso de crimes, ou se deve aplicar-se uma disciplina derrogatória prevista na legislação especial em matéria tributária.

O potencial utilizador de documentos ou faturas emitidas por operações inexistentes, se os pressupostos existirem, pode concorrer com o emitente, segundo a disciplina ordinária ditada pelo art. 110 do Código Penal, não sendo aplicável, neste caso, o regime derrogatório previsto pelo art. 9 do D.Lgs. 10 de março de 2000, n. 74. (Facto cautelar relativo à cessão do crédito fiscal do chamado "bónus fachadas", em que, não se contestando aos destinatários das faturas inexistentes o delito de declaração fraudulenta de que trata o art. 2 do D.Lgs. citado, a Corte sustentou que nenhuma norma impede de considerar aplicável também ao destinatário da fatura emitida pelo futuro cedente do crédito a disciplina ordinária do concurso de crimes do subsequente art. 8).

Esta máxima é de fundamental importância. Ela clarifica que o sujeito que pode utilizar documentos ou faturas fictícias não está automaticamente excluído da responsabilidade penal. Pelo contrário, se houver os pressupostos (ou seja, se a sua conduta se enquadrar nas tipologias de concurso do Art. 110 do Código Penal, como por exemplo o acordo ou a facilitação do emitente), ele pode ser chamado a responder juntamente com quem emitiu as faturas. A sentença especifica que, nestes casos, não se aplica o regime especial do artigo 9 do Decreto Legislativo 10 de março de 2000, n. 74. Este último artigo, de facto, prevê uma não punibilidade para o sujeito que se utiliza de faturas ou outros documentos por operações inexistentes se a conduta não tiver incidido na determinação do imposto ou se o imposto tiver sido de qualquer forma pago. No entanto, a Cassação estabelece que esta derrogação não opera quando se configura um concurso de crime com o emitente.

O D.Lgs. 74/2000 e a Especificidade do Concurso

O Decreto Legislativo n. 74/2000 é a normativa de referência para os crimes em matéria de impostos sobre o rendimento e sobre o valor acrescentado. Em particular:

• Art. 2 D.Lgs. 74/2000: Pune a declaração fraudulenta mediante uso de faturas ou outros documentos por operações inexistentes.
• Art. 8 D.Lgs. 74/2000: Estabelece que quem quer que, com o objetivo de permitir a terceiros a evasão dos impostos sobre o rendimento ou sobre o valor acrescentado, emita ou entregue faturas ou outros documentos por operações inexistentes, é punido com a prisão.
• Art. 9 D.Lgs. 74/2000: Refere-se ao utilizador de faturas por operações inexistentes, prevendo, como dito, condições de não punibilidade em determinadas circunstâncias.

A Corte examinou um facto cautelar ligado à cessão do crédito fiscal do chamado "